Derecho penal/control formal versus violencia doméstica/control informal: Lo público y lo privado en la familia

Resumen:
Se trata de analizar la vinculación del derecho penal con la violencia doméstica y, en particular, cómo el discurso jurídico y los operadores del derecho invisibilizan la variable de género que los eventos de violencia familiar contienen, apartando a las mujeres al ámbito de las relaciones privadas, de la intimidad y del control social informal, olvidando la fecundidad emancipatoria del paradigma de los derechos humanos.

Abstract:
This is to analyse the link between criminal law and domestic violence and particularly how the legal speech and operators make invisible the gender variable that the family violence events have; separating women to a circle of private relationships, intimacy and informal social control and forgetting emancipating fertility of the human rights paradigm.

Daniela ZaikoskiArgentina

 

Introducción

 ¿Puede decirse que la violencia doméstica ha dejado de ser una cuestión privada propia de la intimidad de la familia? ¿De qué manera afecta cada tipo de “otro social” a las mujeres en la familia? ¿La normatividad universalista y universalizante puede captar adecuadamente el problema de la violencia doméstica a través del derecho penal? Cualquier respuesta que se ensaye para estos interrogantes necesitará de ciertos análisis y matices.

A partir de la movilización social y de la repercusión mediática que cada vez con más frecuencia producen los casos de violencia familiar contra mujeres y que son paulatinamente más los hechos que llegan a los Tribunales, hay todavía recelo en considerar que la sociedad o el Estado deben intervenir e inmiscuirse en la intimidad de la familia. En este aspecto, las feministas han llamado la atención para que la teoría de la justicia se ocupe de la estructura de la familia, para que lo privado/íntimo no recorte o impida, en detrimento de sus miembros, el margen de libertad y autonomía como principios o valores fundantes de la modernidad.

Se requiere, al menos, reparar en la relación entre diversos conceptos: la vinculación entre derecho penal y las formas de control social formal legalmente estatuidas y la violencia doméstica como legitimación social del control informal sobre las mujeres. Es decir, si no legal y públicamente reconocida, subsiste la idea de que, fundada en un modelo patriarcal, la violencia doméstica está al menos legitimada y permitida socialmente a partir de una división tajante de los espacios público/privado.

Ninguno de estos conceptos es monolítico e indiscutible. La mayor o menor respuesta del derecho penal al problema de la violencia familiar estará en manos de múltiples operadores y sujeta a procesos de visibilización y desarticulación de formas de dominación masculina que todavía persisten.

De controles y de espacios: Las garantías en tiempos de neoliberalismo

Tradicionales resultan las posturas que asignan a los varones el espacio de lo público, vinculado a la producción, a la política y a la ciudadanía de iguales, mientras que a las mujeres les corresponde el ámbito de lo privado, la reproducción, lo doméstico y subalterno. Lugares y funciones que, pretendidamente complementarias, ocultan la distinta jerarquía que en la sociedad tienen unos y otras.

Aun aceptando las críticas que han hecho las teóricas del feminismo a la dicotomía público-privado, producción y reproducción,[1] lo cierto es que esta distinción todavía resulta útil porque aun cuando las mujeres han entrado al mundo público y ocupan cada vez más espacios, no lo han hecho por la puerta grande ni sin costosas concesiones.

El Estado liberal organizó la familia a través del reforzamiento de la autoridad del jefe varón a cambio de que éste se encargara de que ese núcleo respondiera con lealtades políticas más generales. Como contrapartida, al pater se le garantizaba un poder cuasi discrecional sobre los miembros de la familia. Donzelot (1998) sostiene:

El Estado dice a las familias: mantened a los vuestros en las reglas de la obediencia a nuestras exigencias, mediante eso podréis utilizarlos a vuestro antojo y, si contravienen vuestras órdenes, nosotros os daremos el apoyo necesario para obligarlos a entrar en el orden (Donzelot, 1998: 53).

Si la persuasión del marido no es suficiente, se legitima el uso de la violencia o bien, ante la patológica rebeldía femenina, se llega a la medicalización de la mujer. La lectura es simple: sumisa a la fuerza o loca.

El Estado de bienestar burocratiza la asistencia y clienteliza a los sujetos. En ese sentido, Habermas (1990) dice que son los propios medios con que se garantiza la libertad los que ponen en peligro la libertad de los sujetos beneficiarios. Las políticas públicas controlan y administran más ordenadamente y con mayor sutileza; por ende no resultan emancipatorias. El burócrata no se preocupa de los fines, pone su profesionalidad en encontrar los mejores medios. Por ello, Habermas afirma que –y esto es aplicable a la violencia doméstica– la administración del tratamiento por un experto entra en contradicción con la finalidad de la terapia, que es precisamente el fomento de la iniciativa y de la autonomía de un sujeto que se ha vuelto cliente (Habermas, 1990).

La combinación política de control formal a cargo del Estado, crecientemente refinado, especialmente a través del derecho penal y fundamentalmente para varones, deja intacta la garantía del pater para ejercer en la intimidad de su hogar el control social informal, pero no por ello menos terrible.

El control social informal, tal como lo entiende Larrauri (1994), siempre ha ejercido un influjo determinante en las mujeres. Ha conformado la intimidad de las familias y ha negado garantías públicas de acceso al derecho que no se negarían abiertamente a ningún varón. La idea de que las mujeres delinquen menos, además de ser equivocada, trasluce la ignorancia de cómo funcionan los mecanismos de control social informal. Al decir de Sánchez (2004):

Nosotras consideramos que la escasez de delincuencia femenina y los bajos registros carcelarios que se llevan en los países, no son el producto de que la mujer reciba un trato más suave por parte de la justicia penal sino que son el resultado de la actuación de los controles informales que sobre la mujer funcionan con una enorme eficacia en un ámbito muy extenso, reduciendo el margen de control formal y haciéndolo -prácticamente- innecesario. [2]  Restando abordar el hecho de cómo sentencian mujeres a otras mujeres.

El ámbito privado ha sido entendido como el refugio del individuo no sólo frente a la coerción estatal sino también a las presiones sociales. El problema surge no tan sólo porque lo privado impide a las mujeres participar de la esfera pública y las somete a un control informal estricto sino porque, desde otro punto de vista, el supuesto reducto de paz y amor donde la intimidad tiene lugar suele esconder la violación a derechos humanos fundamentales.

Ante este estado de cosas, cabe preguntarse de qué sirve el creciente reconocimiento de derechos en un tiempo signado por la retirada del Estado. Cómo se entiende el reconocimiento de derechos si el problema es la exigibilidad. Al respecto Fayt (2007) dice:

Superado el problema planteado en términos de operatividad o programaticidad, la cuestión de fondo se presenta en orden a la naturaleza de estos derechos y, en definitiva, a su exigibilidad. En ese punto debe diferenciarse los distintos niveles en los que los derechos se “materializan”. El presupuesto básico parece ser, en principio, el reconocimiento de la existencia de tales derechos, verificado principalmente por vía normativa. Luego, superado ese nivel, es dable esperar la realización de estos derechos por las autoridades correspondientes, esto es –en el caso de los derechos económicos, sociales y culturales–, la adopción de medidas y planes sociales elaborados a tal fin (Fayt, 2007: 140).

Sin dudas que, democracia representativa de por medio, la vía normativa está cumplida. Hay leyes de todo tipo que garantizan los derechos de las mujeres. En el caso de la violencia doméstica existen la ley 24.417 y la recientemente sancionada 26.485[3]. Sin embargo, las leyes remiten al mecanismo de dejar el financiamiento de las políticas públicas a la discrecional asignación de recursos que hace el poder administrador, por eso la consagración de un derecho no es garantía de su cumplimiento.

Si para las mujeres salir del ámbito privado y entrar en el ámbito público conllevaba al menos el reconocimiento del derecho al control formal igualitario, la retracción del Estado, la rearticulación del capitalismo bajo un modelo neoliberal, vuelve las cosas a una etapa que pretendidamente creíamos pasada: control social patriarcal se ejerce con éxito sobre las mujeres y aun contra los varones más débiles.[4] La pareja democracia-mercado no ha servido para afirmar ni extender derechos. Pareciera que lo político se ha vuelto una cuestión privada de consumidores, no un problema público de ciudadanos/as (Ciriza, 2006).

La violencia contra las mujeres en el ámbito de la familia

¿Qué relación existe entre el patriarcado, género y violencia doméstica? Gamba (2007) define el patriarcado como “la manifestación e institucionalización del dominio masculino sobre las mujeres y niños/as de la familia y la ampliación de ese dominio en la sociedad en general” (Gamba, 2007: 257). Para Molina Petit (1994) es “el poder de hablar y de nombrar, la capacidad de distribuir espacios físicos y simbólicos” (Molina, 1994: 266).

Llevado al extremo de su significación, es el sometimiento femenino a lo masculino. Tanto la coerción como el consenso están presentes como mecanismos de reproducción del poder patriarcal, aunque en alguna medida, y dependiendo de la ocasión, uno prime respecto del otro. Soza Rossi (2006) sostiene:

Al poner en relación los resultados de las teorías que analizan el patriarcado a niveles macro y medio estructural con las teorías focalizadas en el microsocial, se vuelve visible cómo la desigualdad en las interacciones directas entre varones y mujeres es producto del ejercicio de papeles sociales diferentes y desiguales fomentados desde un sistema de dominación que jerarquiza la diferenta sexual (Soza Rossi, 2006: 185).

El concepto de género y la regulación de la violencia familiar están basados en la dicotomía sexual, e implícitamente contiene la idea de heterosexualidad. Mattio (2006) expresa:

Con género se denota un conjunto de valores, símbolos, prácticas, representaciones y normas que las sociedades han configurado a partir de las diferencias sexuales anatómicas y fisiológicas para regular y dar sentido a las relaciones entre personas sexuadas (Mattio, 2006: 110).

A pesar de las críticas que el concepto ha recibido es útil para analizar y entender la violencia doméstica contra las mujeres. Sin embargo, ni el derecho, especialmente el penal y aun el de familia, admite la posibilidad de violencia familiar entre personas del mismo sexo, cuestión cuyo abordaje socio-jurídico es de reciente data.[5] Los operadores jurídicos estarían dispuestos a hacer un esfuerzo por disimular los aspectos machistas del discurso jurídico, aunque no admitirían tan fácilmente el contenido discriminatorio y el ejercicio de prácticas abiertamente reprobatorias de la homosexualidad.

La ley de violencia de género y el derecho penal argentino

Recientemente se sancionó en Argentina la ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los ámbitos en que desarrollan sus Relaciones Interpersonales. Respecto a la relación entre violencia doméstica y derecho penal, la ley tiene una particular posición. El art. 41 dice: “En ningún caso las conductas, actos u omisiones previstas en la presente ley importarán la creación de nuevos tipos penales, ni la modificación o derogación de los vigentes”. Esto es una declaración de política criminal basada en una clara elección del legislador. A diferencia de la legislación penal española,[6] que tipifica conductas violentas en el ámbito de la familia –aunque, como dicen Miguel Ángel Boldova Pasamar y María de los Ángeles Rueda Martín (2003), es sólo un recurso ante ese fenómeno criminal–, ni la llamada ley de Violencia de Género prevén un tipo penal para la violencia doméstica. Es que:

El Estado, en la tarea de protección del orden social, no necesita erigir en delito toda acción que ataque o amenace a toda relación social, sino que, por el rigor del medio de coerción empleado (la sanción penal), cumple su función tutelar configurando como delito sólo el ataque o amenaza de las relaciones sociales mas necesitadas de esa protección (Aguirre, 2003: 85).

Cuando hechos de violencia familiar se convierten en antecedentes fácticos de conductas tipificadas, éstas se reconducen a tipos penales como las lesiones o el homicidio y, en el caso de violencia sexual, a los llamados delitos contra la integridad sexual.[7]

En opinión de la ministra de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dra. Argibay, “desde hace años tendríamos que haber reformado nuestro Código Penal. Hasta ahora se lo ha venido emparchando y ha quedado una cosa que ya no es un código, sino una melange espantosa (Argibay, citada en Ponsowy y Niebieskikwiat, 2009: 321).

Hemos tratado en otro lugar la relación entre derecho penal y género (Zaikoski, 2008) y creemos que el carácter ecumene y humanista del feminismo se corresponde con la aprobación de estos principios de política criminal que se traducen en no crear más delitos para no reforzar el poder punitivo del Estado, para no refirmar la ideología patriarcal instituida y representada en el hecho de que la magistratura penal está compuesta, en la gran mayoría de los casos, por jueces penales varones,[8] para evitar la consolidación de formas inhumanas de control social formal que recaen no sólo en varones sino que, cada vez más, se ejercen contra mujeres. “De esa manera se ha pronunciado Birgin cuando sostiene que la respuesta penal a la violencia familiar merece de una reflexión acerca de la eficacia del acceso a la justicia y al patrocinio letrado para dar una respuesta centrada en la contención de quien sufre violencia y no simplemente en la represión del agresor” (Sandoval, 2009:85).

Aun con estas observaciones, no queda demostrada la capacidad del derecho civil o de los tribunales de familia para abordar correctamente la situación, antes de recurrir al art. 32 inc. 2º apartado de la ley 26.485,[9] sobre todo si se tiene en cuenta que numerosos estudios empíricos en Argentina muestran que, en general, el fuero de familia fue la Cenicienta del sistema judicial, quedando desplazado en el prestigio y jerarquía de otros fueros (Kohen, 2008) y que los problemas superan la disponibilidad de recursos económicos, destruyen aun la mejor de las predisposiciones de los operadores, degluten y estandarizan los casos, retardan las soluciones, expropian del problema a quienes lo sufren (González, 2008).

En cuanto a esto último, no dudamos que la justicia, y en especial la penal, expropia los conflictos a quienes los sufren y los cometen. Es el caso de la persecución de oficio de los llamados delitos de acción pública. Pero teniendo en cuenta que en la ley 26.485 no se crea nuevos tipos penales y que se derivan los casos de violencia a jueces civiles o de familia, donde priman otros criterios o principios de resolución de conflictos, el hecho de que dicha ley también expropie el conflicto requiere,[10] al menos, de un análisis más detenido y de una justificación que no termine teniendo un efecto indeseado: la revictimización de la mujer.

El problema que subyace a todas estas cuestiones es revisar la capacidad del derecho penal para abordar delitos comunes cuando tienen el especial antecedente de estar vinculados con eventos de violencia familiar. Es decir, formar operadores con sensibilidad hacia quienes históricamente han sufrido la dominación masculina en el ámbito privado/íntimo de la familia y se encuentran con un tratamiento agraviante y revictimizante al someterse al control formal/público del derecho penal cuando se judicializan los casos. Este concepto es entendido por Salanueva (2002) como “un proceso por el cual los hechos sociales conflictivos ingresan a la organización judicial y ello genera u crecimiento de la cantidad y diversidad de causas que deberá entender la administración de justicia” (Salanueva, 2002: 1). El proceso conlleva la transformación de ese hecho social en una cuestión individual, pareciera que los problemas están anclados a las biografías personales de quienes los padecen, como si la distribución inequitativa de bienes económicos, sociales y culturales no tuviera ningún efecto.

Se impone hacer la siguiente pregunta: ¿Es lo mismo provocar una lesión o un homicidio en accidente de tránsito o en una riña después de un partido de fútbol, que cometer los mismos hechos en el espacio privado de la familia?

La ley 26.485 define las modalidades que asume la violencia doméstica (art. 6º inc. a) diciendo que es la conducta perpetrada por un integrante del grupo familiar, el que a su vez es considerado como el originado en el parentesco, la consanguinidad, afinidad, matrimonio, uniones de hecho, parejas y noviazgos, incluyendo vínculos actuales o finalizados sin contar con el requisito de la convivencia. ¿Cómo tratar comparativamente unos hechos delictivos con estos que ocurren en el marco de una relación que involucra afectos o años de vida e hijos en común?

En caso de estar de acuerdo con que la respuesta al interrogante que hemos formulado es negativa:[11] ¿puede el derecho penal abordar de alguna manera diferenciada, no ya en cuanto a la fijación de una condena pero sí al menos de la construcción discursiva de la sentencia, el tema de la violencia familiar? ¿Puede, con los recursos que tiene el poder punitivo, enviar una señal a la comunidad acerca de las consecuencias sociales de estos hechos?

A partir del análisis de sentencias criminales de casos ocurridos y que recibieron amplia cobertura en los medios de comunicación,[12] puede decirse que los operadores jurídicos no han hecho o no se han visto en la necesidad de distinguir los antecedentes fácticos en casos de violencia doméstica al dictar sentencias de condena por lesiones o tentativas de homicidio u homicidios contra mujeres, esposas, concubinas o ex parejas.

La lectura de estos documentos revela la neutralidad valorativa con que fallan los jueces y trabajan los demás  operadores jurídicos, comportamiento que es consecuente con la formación positivista de los profesionales del derecho. Lo que es una sentencia impecable desde el punto de vista técnico-procesal, implica la falta de correspondencia entre la situación fáctica y el derecho sustancial que requiere de la aplicación de tratados de derechos humanos. Lo mismo que vamos exponiendo es aplicable a la forma en que los operadores jurídicos tratan los distintos modelos de familia. El discurso de la ley es pretendidamente indiferente –aunque no inocente– a otros tipos de familia que no se condicen con el paradigma clásico de la familia constituida por el matrimonio de sus componentes adultos.

Al respecto, el art. 80 del Código Penal argentino dice: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto por el art 52, al que matare: inc 1º- A su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son.”

La normativa penal no prevé agravantes para el delito de lesiones regulado por los arts. 89 a 94 del Código Penal argentino ni homicidio de la concubina.[13] Los compañeros o la pareja de concubinos resultan ser actualmente el sucedáneo de los cónyuges, atentos a las transformaciones que han caracterizado a la familia argentina en los últimos tiempos (Torrado, 2003).

El discurso jurídico es un discurso social que dota de sentido la conducta de los seres humanos, instituye y faculta a decir o hacer (Ruiz, 2000), mientras Baratta (2000) sostiene que:

El derecho penal es un sistema de control específico que se ocupa de las relaciones de trabajo productivo y, por lo tanto, de las relaciones de propiedad, de la moral del trabajo y del orden público que las garanticen. En el ámbito de la reproducción, de las relaciones de pareja, de la procreación, de la familia y la socialización primaria, en otras palabras, el orden privado, no es objeto de control por parte del derecho penal, que equivale a decir el poder punitivo público (Baratta, 2000: 116).

Entonces, el discurso del derecho, constitutivamente patriarcal, y el derecho penal están señalando una orientación nada neutral para la acción y para las elecciones personales: consolidan una visión tradicional de la familia y el matrimonio, están afirmando que es necesario casarse y, de esta manera, quedar atrapada en las redes del control informal, privado, invisibilizado y no siempre sutil del pater familias, lo que supone violencia familiar, medicalización de los problemas de la mujer, en ocasiones la privación de sus propios recursos económicos, etc.; en todos los casos, una socialización en la sumisión y adiestramiento del carácter, y todo dentro de una institución respetada aunque no necesariamente respetable como es la familia.

Hasta hace no mucho tiempo, los concubinos no tenían derecho a presentarse como querellantes[14] en un juicio penal donde, por ejemplo, se investigara la muerte del otro miembro de la pareja. Estas personas estaban desposeídas de los derechos que tienen los cónyuges, tenían un tratamiento diferenciado. Por eso, la distinción discriminatoria del art. 80 inc. 1º del Código Penal argentino es insostenible. Para analizar e intentar una comprensión de esta legislación cabe preguntarse qué bienes jurídicos se protegen con estas discriminaciones y qué bienes quedan sin resguardo.

El fin de la condena en casos de violencia doméstica

No es lugar ni la finalidad de este trabajo trasuntar la historia de la finalidad de las penas, es decir, para qué sirve condenar a alguien por la comisión de un delito; mucho menos si las penas y el encierro implican la resocialización del delincuente. Más bien, los sistemas punitivos crean al desviado, al otro, y a la conducta que ese sujeto comete le asignan una consecuencia juridico-punitiva.

Mientras el sistema penal imponga al violento las penas tradicionales, nada se hará para disminuir los niveles de violencia familiar que esa persona fue capaz de producir. Ningún aprendizaje podrá hacer. El derecho penal tiene que pensar en construir otras categorías alternativas a las penas tradicionales cuando se tata de delitos cuyos antecedentes estén originados en hechos de violencia familiar.

La violencia se aprende, no se desaprende sólo con encierro. Es un problema macrosocial, no sólo imputable al delincuente aislado ni afecta solo a la víctima directa. Larrauri (2008) apunta a una justicia restauradora para confrontar el problema de la violencia familiar, aunque la autora reconoce las dificultades que se aprecian para su aplicación.

La formación de operadores jurídicos sensibles para el abordaje de la violencia familiar

La ley 26.485 prevé una serie de mecanismos y acciones tendientes al abordaje más sensible, informado y emancipador del fenómeno de la violencia y de la violencia familiar por parte de los organismos del Estado y de los operadores jurídicos en particular. Dan cuenta de ello los arts. 9, 10 y 11. Asimismo recepta la idea de compromiso social ante la violencia permitiendo y asegurando la participación de instancias comunitarias.

No son alentadores los estudios empíricos que muestran cómo se repiten rituales y ritualismo en la enseñanza del derecho y en la formación de operadores jurídicos y cómo se derrumban las mejores intenciones cuando de reforma judicial se trata. Sin embargo, es posible aspirar a cambios que, aunque pequeños, den resultados.

Es innovador y participa de una concepción más integral del problema que la Ministra de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dra. Highton al ser entrevistada por Ponsowy y Niebieskikwiat (2009) sostenga: “Todo esto tiene que ver con nuestra cultura y nuestras prácticas. Los hombres tienen que participar en estos programas, por que de lo contrario tampoco se llega a ningún lado. Tienen que estar convencidos todos” (Highton, citada por Ponsowy y Niebieskikwiat, 2009: 272). Por eso puede ser útil que estimemos los aportes que puede hacerse si el discurso jurídico se anima a deshacerse de la tradicional ética de la justicia con que se ha identificado y toma cuenta las capacidades/cualidades de interconexión, interdependencia, evitación de daños y concretitud que por femeninas ha dejado de lado (Kohen, 2005) en la imposición patriarcal de sus rutinas.

Reflexiones finales

Existe una gran invisibilización de la variable género y un tratamiento descontextualizado de la problemática de la violencia contra las mujeres y de la doméstica en particular por parte de los operadores jurídicos y de los jueces en especial, producto de una formación profesional basada en el modelo o paradigma positivista que tiene como principios rectores la igualdad formal y la aplicación universal de un ideal normativo que se encuentra desfasado respecto a la diversidad de modos de vida y al ejercicio de la autonomía propias de estos tiempos.

Bajo la ideología de la neutralidad y completitud del discurso jurídico, los operadores jurídicos ocultan discriminaciones y obvian el tratamiento particularizado de hechos de violencia familiar que resultan determinantes para el abordaje de los delitos que se cometen contra las mujeres en el ámbito íntimo de la familia y para algo tan caro a las reformas penales: la seguridad ciudadana.

A pesar de la incorporación al derecho interno de tratados internacionales de derechos humanos y la sanción de nuevas leyes para abordar hechos sociales como la violencia doméstica, el problema ante la actual retracción del Estado, la focalización de las políticas públicas y la mercantilización de bienes sociales y culturales tiene que ver con su exigibilidad y en todo caso con la posesión de capital económico, social o cultural para obtener la posibilidad de gozar de una vida libre de violencia.

Es de celebrar que se dicte una ley para el tratamiento integral de la violencia contra la mujer, pero se requiere lograr mayores niveles de compromiso en las instancias públicas, comunitarias e interpersonales, continuidad y capacidad de adaptación en la implementación de estrategias. Al decir de Fucito (2002), “la verdadera reforma se encuentra en la cultura y en los modos de pensar los objetivos del derecho y de la educación jurídica, los resultados de un proceso y la función del juez en la sociedad” (Fucito, 2002: 154), lo que será posible ampliando las bases del discurso de los operadores jurídicos y haciéndolos sensibles y conscientes de la dimensión y magnitud del problema.

Respecto a la dicotomía entre público y privado, a los fines de evitar adjudicar cualidades o atributos esencialistas a mujeres y varones se abre la perspectiva de que el derecho aprecie el aporte de las éticas del cuidado y de la responsabilidad como aspectos complementarios e integradores de la persona.

[1] En ese sentido se define Fraser (1987), quien discute con Habermas los niveles a los que se refiere lo público y lo privado y cómo considera deben discutirse esas dimensiones. Ver, asimismo, el desarrollo desde la teoría política que hace Isabel Turégano Mansilla (2001).

[2] Al respecto cabe consignar estudios exploratorios desarrollados en España por Fernández y Prieto (1994).

[3] La ley 24417 corresponde a la de Violencia Doméstica y la ley 26485 a la de Protección Integral. Estas leyes tienen misión prevenir, sancionar, y erradicar la violencia contra las mujeres en el ámbito en que desarrollen sus relaciones interpersonales. Ambas corresponden al Congreso de la Nación Argentina. Sin embargo, la primera fue de aplicación en la Capital Federal y a tono con la época muchas provincias dictaron sus propias leyes de violencia siguiendo similar marco normativo. El problema que enfrentan ambas leyes es la forma federal del Estado en la Argentina, porque contienen  numerosas referencias procesales o de procedimiento, que por la Constitución son materia reservada a las provincias. Esta cuestión ha venido a “justificar” la inaplicabilidad de la ley en numerosas ocasiones y un dispendio jurisdiccional en cuestiones de inconstitucionalidad, incompatibles con un tratamiento comprometido de la temática.

[4] A esto la criminología crítica llama selectividad del sistema penal. Los operadores seleccionan delitos que persiguen con más ahínco y personas que cuanto más jóvenes o pobres son más fácilmente llevadas a prisión.

[5] En Argentina Mario Gerlero (2008) ha incursionado en este tema en su compilación Los silencios del derecho, cuyo análisis excede el objetivo de este trabajo.

[6] LO 1/2004 del 28 de diciembre.

[7] Con esta denominación se quiso evitar la connotación a la honestidad del sujeto pasivo del delito, generalmente una mujer a quien el derecho penal le exigía un particular comportamiento moral y respetabibilidad.

[8] Beatriz Kohen (2008; 2005) y Andrea Gastrón (2008) han analizado el hecho de qué efectos tendría la presencia de más mujeres en la magistratura.

[9] El art. 32 de la ley 26.485 dice, en su última parte, que cuando el incumplimiento de las medidas que el juez de familia (o civil) imponga al agresor constituyan desobediencia u otro delito, deberá poner en conocimiento de ello al juez/a penal. Estos incumplimientos o desobediencias tienen que ver con hechos ulteriores a los relacionados con la violencia familiar y como consecuencia de la judicialización del evento violento. Pareciera que se trata de no desautorizar al juez/a que obliga a al agresor a realizar determinada prestación, de ninguna manera de tipificar un nuevo delito.

[10] Considero que una forma de expropiación del conflicto, como si el Estado fuese un gran pater familias, esta dada por el hecho de que la ley 26.485 no admite (art. 9 inc. e) y prohibe (art. 28 in fine) el abordaje de la violencia familiar con el uso de técnicas o medios alternativos de resolución de conflictos,  la mediación, sobre todo si se trata de emponderar a la mujer que sufre violencia, a respetar su derecho a ser oída y que su palabra sea tenida en cuenta (art. 16).

[11] Entre otras diferencias que podría encontrarse está la cuestión del ámbito íntimo en que se produce la violencia familiar y la casi segura condición o modalidad habitual con que estas conductas se cometen. La habitualidad no está agravada ni siquiera entre las consideraciones de la ley 26.485, lo que no necesariamente implique que con sólo una vez no se configure la conducta violenta.

[12] Las sentencias de los casos penales analizados corresponden a las Cámaras Criminales nº 1 y 2 de Santa Rosa, La Pampa (Argentina), dictadas en marzo, julio y agosto de 2006. Los hechos fueron cometidos por las parejas o ex parejas de tres mujeres, quedando enmarcados en los delitos de lesiones graves, gravísimas y tentativa de homicidio. Tuvieron amplia repercusión en los medios de comunicación locales y en los debates estuvieron presentes miembros de organizaciones no gubernamentales que se dedican al abordaje de la violencia doméstica.

[13] Sin embargo, hay modalidades que agravan las penas del delito en función de los medios utilizados, la calidad del sujeto activo. En el caso de la calidad de la víctima, la ley 25.601 agrava la pena si el homicidio se comete contra un miembro de las fuerzas de seguridad, policiales o penitenciarias, por su función cargo o condición, abriéndose un debate sobre la constitucionalidad de la norma expuesto en Baigun y Zaffaroni (2007).

[14] Técnicamente, querellante es un interesado, víctima o no, de un delito que tiene funciones coadyuvantes al fiscal. Las leyes de procedimiento penales recientemente han reconocido al concubino/a como legitimado.

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